第八章合同法总则(9)

文章作者 100test 发表时间 2007:02:04 11:43:10
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　第八章 合同法总则(9)

五、合同的担保

这部分的内容主要依据《中华人民共和国担保法》。

（一）合同担保的概念

合同的担保，是指合同双方当事人，为确保合同的切实履行，依照法律规定或当事人约定而采取的具有法律效力的保证措施。

（二）合同担保的形式

《中华人民共和国担保法》规定的担保的形式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。

（1）保证。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保合同履行的第三人为保证人，被担保履行合同义务的一方当事人为被保证人。保证人为被保证人提供担保时，可以要求被保证人提供反担保。

保证人:必须符合法定要求，即保证人必须具备独立清偿债务能力或代位清偿债务能力的法人，其他组织和个人。

以下单位不能成为保证人:

国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

保证合同应当以书面形式订立。与此同时，当事人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

保证的方式可分为一般保证和连带责任保证。

了解保证担保的范围、保证期间及保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定。一般保证未约定保证期间的，保证期间为主做务履行期届满之日起六个月.连带责任保证末约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

掌握保证责任中的四个问题。

（2）抵押。

抵押是指债务人或者第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

以抵押作为担保形式，要符合以下基本要求:

抵押物必须符合法律规定，即第一，必须是可以进入市场交易的财产.第二，必须是权属明晰的财产.第三，不因抵押财产而损害社会公共利益。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。必须依法就抵押物进行登记。

除了根据《担保法》中五种特定财产的抵押，应当采用登记生效外，其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

抵押担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押设定之后，抵押人不得擅自处分抵押财产。

在税务人到期不履行债务的事由发生后，即债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。