2006年中级《经济法》考试-大纲（下）

文章作者 100test 发表时间 2007:02:04 10:29:55
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第七章 合同法律制度

〔基本要求〕

（一）掌握合同的主要条款、合同订立的方式、合同成立的时间和地点、缔约过失责任


（二）掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同

（三）掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施

（四）掌握合同担保的主要方式

（五）掌握合同的变更、合同的转让

（六）掌握合同权利和义务终止的具体情形、法律后果

（七）掌握承担违约责任的主要形式、违约责任的免除

（八）熟悉合同订立的概念与形式、合同的格式条款

（九）熟悉合同履行、合同担保、合同权利和义务终止、违约责任的概念

（十）熟悉买卖合同、借款合同、租赁合同

（十一）了解合同的概念

（十二）了解融资租赁合同、承揽合同、技术转让合同、委托合同

〔考试内容〕

第一节 合同的订立

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。合同可以按照不同的标准分类。

一、合同订立的概念与形式

（一）合同订立的概念

合同的订立是指两个或两个以上的当事人依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。

（二）合同订立的形式

订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。

二、合同的主要条款

合同的主要条款包括：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

三、格式条款

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。

对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

四、合同订立的方式

当事人采取要约、承诺方式订立合同。

（一）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

1.要约应具备的条件：（1）内容具体确定；（2）表明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。

2.要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

3.要约生效时间。要约到达受要约人时生效。

4.要约的撤回、撤销与失效。

（1）要约撤回。要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。

（2）要约撤销。要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。不得撤销要约的情形有：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

（3）要约失效。要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人也不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。要约失效的情形有：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未做出承诺；受要约人对要约的内容做出实质性变更。

（二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1.承诺应具备的条件：（1）承诺必须由受要约人做出；（2）承诺必须向要约人做出；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺必须在有效期限内做出。

2.承诺的方式。承诺应当以通知的方式做出。

3.承诺的期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

4.承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。

五、合同成立的时间和地点

（一）合同成立的时间

1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

3.当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立。

4.当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。

（二）合同成立的地点

1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

2.当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

3.合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点。

4.当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。

六、缔约过失责任

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。

订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

第二节 合同的效力

一、合同的生效

依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限，当约定的条件或期限届至时，合同即生效（或失效）。

二、有效合同

有效合同是法律承认其效力的合同。合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）当事人意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。

三、无效合同

无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。

有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。

四、可撤销合同

可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。

下列情形下订立的合同为可撤销合同：（1）因重大误解订立的合同；（2）显失公平的合同；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

五、效力待定合同

效力待定合同是指对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。

下列情形下订立的合同为效力待定合同：（1）限制民事行为能力人订立的合同；（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同；（3）无处分权的人处分他人财产而订立的合同。

第三节 合同的履行

一、合同履行的规则

（一）当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照《合同法》规定的规则确定。

（二）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（三）涉及第三人的合同履行

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

二、抗辩权的行使

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。

（一）同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（二）后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（三）不安抗辩权

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

三、保全措施

（一）代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；但该债权专属于债务人自身的除外。

（二）撤销权

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第四节 合同的担保

一、保证

保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（一）保证和保证人

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

（二）保证内容和保证方式

保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定。

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）保证责任

保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

二、抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（一）抵押和抵押物

抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

（二）抵押合同和抵押物登记

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（三）抵押权的实现

债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

三、质押

（一）质押的概念

质押包括动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利等作为质权标的的担保。

（二）质押合同

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

（三）质押的实现债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

四、留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行合同的，债权人有留置权。

五、定金

定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.

第五节 合同的变更和转让

一、合同的变更

合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序对原合同进行修改或者补充。

二、合同的转让

合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同的转让仅指合同主体的变更，一般由当事人自主决定。

（一）合同权利转让

合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人。

债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（二）合同义务转移

合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

（三）合同权利和义务的一并转让

合同权利和义务的一并转让是指当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的其他规定。

第六节 合同的权利和义务终止

一、合同的权利和义务终止的概念

合同的权利和义务终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利和义务关系随之消灭。

二、合同权利和义务终止的具体情形

合同权利和义务终止的情形包括：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人依法免除债务；（6）债权和债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

三、合同权利和义务终止的法律后果

合同权利和义务终止的法律后果包括：（1）合同失效；（2）合同项下的从权利和从义务一并消灭；（3）负债字据的返还；（4）在合同当事人之间发生后合同义务；（5）合同中关于解决争议的方法、结算和清理条款继续有效，直至结算和清理完毕。