2007年法律硕士考试模拟试题（九）法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:04:30 05:20:17
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甲从某商场购回一个玻璃钢燃气灶，使用几天后，燃气灶突然炸裂，甲被碎片刺瞎左眼。下列哪些说法正确?(　　)
　 A．甲对商场主张违约责任是基于甲与商场之间存在绝对权
　 B．甲对商场主张违约责任是基于甲与商场之间存在相对权
　 C. 甲对商场主张侵权责任是基于商场侵害了甲的相对权
　 D. 甲对商场主张侵权责任是基于商场侵害了甲的绝对权

本题涉及违约和侵权的竞合问题。甲与商场存在买卖合同关系，商场交付的燃气灶存在质量问题，甲可对商场主张违约责任，该违约责任的基础在于甲对该商场享有相对权。同时，商场交付的燃气灶因存在缺陷导致甲的左眼受伤，甲可依据产品责任对商场主张侵权责任，该侵权责任的基础在于商场侵害了甲的绝对权。如果商场提供的燃气灶仅存在质量问题，而未导致甲的受害，则甲只能向商场主张违约责任，不能向商场主张侵权责任。故本题正确选项为 BD。
刘某从甲家具公司购买发票上称为橡木的沙发一组，一年半后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远。经鉴定，果然如此。刘某遂要求甲家具公司退货赔款。对此，下列表述中，错误的是(　　)。
　 A．本案中，甲家具公司实施了欺诈行为
　 B．本案中，刘某与甲家具公司所签订的合同为可撤销合同
　 C．本案中，刘某请求撤销合同的除斥期间已过，刘某只能主张违约责任
　 D．本案中，刘某有权主张甲家具公司退一赔一

本题涉及因欺诈而订立的合同的相关问题。依《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，为欺诈行为。故本题A选项的表述是正确的。依《合同法》第54条规定，因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，为可变更可撤销的合同。故本题B选项的表述是正确的。依《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，其撤销权消灭。故本题C选项的表述是错误的。依《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。故D选项的表述是正确的。
甲为一童星，片酬丰厚。甲父有一弟，家住边远山村，生活较困难。甲父经同意，将其片酬2万元赠与其弟，该行为(　　)。
　 A．有　　　 B．无效
　 C. 可撤销　　D．效力未定
　
本题涉及监护人对被监护人的财产管理问题。甲父无权处分甲的财产，虽经甲同意，但甲为无民事行为能力人，其同意不具有任何法律意义，因此，甲父的行为为无效行为。故本题选项为B。

甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，3人商定合伙经营跑运输，每人出资30万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。4人一致同意由丁作为日常业务负责人。由于业务蒸蒸日上，4人都得到巨额利润，丁于是准备在担当合伙企业负责人的同时，再同他人合作开展另一个运输公司，遭到甲、乙、丙的反对。　甲提出要退伙，乙、丙、丁勉强同意，但只同意退甲30万元了事，甲同意，并拿走30万元。半年后，甲妻见运输业务盈利客观，遂向乙、丙、丁提出不再退伙，并把30万元留给丁，3人表示等和甲谈后再说。3天后，丁在运输过程中遭遇车祸，亏损严重。甲、乙、丙、丁对如何分担债务发生争执。
　 1．丁以其管理才能入伙是否合法?
　 2．丁在合伙企业之外另建新的运输企业是否合法?
　 3．甲的第一次退伙是否有效?
　 4．甲妻的行为是否可以恢复甲的合伙人地位?
　 5．甲对车祸损失应否承受责任?
　 6．假如合伙协议中表明规定，丁不得代表合伙企业签订标的额10万元的合同，而丁与某汽车公司签订了12万元的合同，此合同是否有效?

本题涉及合伙中的问题。第一问，根据《合伙企业法》第11条规定，经合伙人一致同意劳务可作为出资，故丁以其管理才能作为出资是合法的。第二问，根据《合伙企业法》第30条规定，合伙人不得经营或者与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，丁在合伙企业之外另建运输企业是不合法的。第三问，甲的退伙得到了其他合伙人的同意并拿回了30万元的出资，是合法的，应认定有效。第四问，根据《合伙企业法》的规定，新合伙人的加入，应经全体合伙人的同意，乙、丙、丁并未表示同意，故甲妻的行为不能恢复甲的合伙人地位。第五问，车祸发生时甲并未加入合伙，故甲对该损失不负责任。第六问，根据《合伙企业法》第 38条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业的权利限制不得对抗善意的不知情的第三人，故该合同应为有效。
陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。1994年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气，但不知如何是好。问：
　 1．吴某的行为是否属于胁迫?
　 2．陈某可否请求法院判决撤销该合同?
　
本题涉及胁迫的构成要件和胁迫行为的效力问题。
　 1．吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《民通意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉名誉、财产等造成损害，或者给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”。本案中，吴某与站长以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。
　 2．可以。《民法通则》第58条第3款规定，一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。而根据我国《合同法》第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。据此，陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。