2009年法硕指导：法制史精选试题解析二十六法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:02:07 21:27:18
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　　 单项选择题
　　 1．宋朝为加强中央司法机构的控制，在皇宫中设立( )。
　　 A.大司徒
　　 B.《宣政院》
　　 C.大理院
　　 D.审刑院
　　【答案】 D
　　【考点分析】 此题主要考查的知识点是宋朝的中央司法机关。宋朝初期沿用唐制，中央三大司法机关仍为大理寺、刑部、御史台。伴随着封建集权基本国策的实施，为了进一步加强皇帝对中央司法机关的控制，太宗淳化二年(991年)在宫中增置审刑院，由皇帝指派亲信大臣或高级官员出任长官知院事，职责是受理大理寺上报案件，复核大理寺所裁断的案件，并监督刑部的复核工作，实际上是代表皇帝控制司法，侵夺了大理寺与刑部原有的权力。在这种模式下，全国各地上奏中央的案件，均先送审刑院备案，再交大理寺审理，刑部复核之后，在返回审刑院，由知院事或其属下的详议官写出书面意见，奏请皇帝裁决。除审刑院外，宋初还设置了制勘院和推勘院等临时性审判机构。这种司法机构的多元化虽然有利于皇帝直接操纵司法，但其所造成的机构重叠、职权重复，使得司法程序更加混乱。因此，审刑院最终于宋神宗熙宁三年(1070年)被撤消，其职能划归刑部。
　　【注意】 司徒是西周时期官职，“掌建邦土地之图与人民之数以佐王安扰邦国”，即掌农田图籍和人民户口与教化。西汉哀帝元寿二年，改丞相为大司徒，确立了三公制。东汉光武帝时，大司徒改称司徒，掌管民事。宣政院则是元朝最高宗教管理机关与宗教审判机关，主管重大的僧侣案件和僧俗纠纷案件。大理院是清末司法改革中由大理寺变更而来的中央最高审判机关。
　　 2．明初皇帝朱元璋亲自制定的刑事特别法律是( )。
　　 A.《大明律》
　　 B.《明大诰》
　　 C.《明会典》
　　 D.《问刑条例》
　　【答案】 B
　　【考点分析】 此题主要考查的知识点是明朝的立法活动。“大诰”乃“陈大道以诰天下”之意，原是《尚书》中的一篇，记载周公东征殷遗民时对臣民的训诫。明太祖朱元璋在经历了元末农民大起义之后，鉴于元末法治不存的局面，奉行“刑乱国用重典”的治国思想，因此，在颁布了基本法典《大明律》之外，朱元璋为防止“法外遗奸”，又创制了四篇统称为《大诰》的文告。《大诰》是朱元璋亲自审理案例的汇编同时附加因案而下发的训导训令所组成，包括《大诰一编》、《大诰续编》、《大诰三编》和《大诰武臣》。其效力在律之上。《大诰》打击的重点主要为贪官污吏和不法豪强，所规定的刑罚极其严酷，其绝大部分处刑都超过了《大明律》的标准。是带有刑事特别法性质的重刑法令。
　　【注意】 《大明律》是明朝颁布的成文法典，带有国家大法属性，不是特别法；《明会典》主要是明代行政法律的汇编，不是专门的刑事法典；《问刑条例》是开始于明孝宗弘治年间统一修订的判例汇编。朱元璋在《大明律》完成之后，认为该法积三十年之经验而成，已臻于完善，因此在临死前特作遗训，此后不得稍有更改。但社会政治生活不断发展，律文变得不适应现实的需要。至明中叶后，律典已经颁行近百年，与现实的矛盾越来越突出。因此，明政府开始修订《问刑条例》以补律典之不足。通过制定和修订《问刑条例》，及时对《大明律》过时的条款作出修改，并针对当时的社会问题适时作出新的补充规定，既维持了律典的稳定，又有利于法律的实施。但到后来，因审判官吏舞文弄法，凭借例的灵活性，随意处断，在司法实践中造成了“以例破律”的恶劣后果。
　　 3．1911年清末政府公布的第一部专门刑法典是( )。
　　 A.《大清律例》
　　 B.《大清现行刑律》
　　 C.《大清新刑律》
　　 D.《暂行新刑律》
　　【考点分析】 此题主要考查的知识点是清末的刑律修订，答案是C。
　　 1911年1月25日，清政府公布的《大清新刑律》(原称《钦定大清刑律》是第一部近代意义上的专门刑法典。《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章，另附《暂行章程》5条。与《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，采用了近代西方刑法典的体例，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，并将法典分为了总则和分则两个部分，因而使其成为了一部纯粹的刑法典。此外，《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑；并采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学术语，如罪行法定主义原则，人人平等原则，缓刑、假释、正当防卫等等。因此，《大清新刑律》属于近代意义上的新式刑法典，标志着中国封建法律体系开始解体和近代法律体系的诞生，是清末法律改革的代表作。它对以后中华民国的刑事立法也产生了长久的深远的影响。
　　【注意】《大清律例》是清代的基本成文法典；《大清现行刑律》是1910年5月颁布实施，于《大清新刑律》制定施行之前，暂时适用的过渡性法典。它是由修订法律馆(起先是由刑部)在《大清律例》的基础上作局部删改调整而成，共36卷，389条，附例1327条，并附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。《大清现行刑律》改变了按吏、户、礼、兵、刑、工六部分目的体例，将律文分为三十门，并将如继承、户婚、田宅等纯属民事的条款分出来，宣布不再科刑，以示民、刑区分。同时以罚金、徒、流、遣、死代替原来的笞、杖、徒、流、死五刑，并废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。但总体说来，现行刑律只是对《大清律例》所作的局部和形式上的修改，它还保留了诸法合体，律例合编的体例以及诸如“十恶”等封建法律内容，因此，它并不是一部近代意义的刑法典。《暂行新刑律》是中华民国北洋政府时期颁布的。北洋政府成立之初，来不及制定新的刑事法典，因此，乃在原《大清新刑律》的基础上，对其稍加删除而成。在内容上除删除、修改与民国相抵触的条款外，其篇章体例与《大清新刑律》并无变化。
　　 4．中国近代史上由国会宪法起草委员会三读通过的第一部宪法草案是( )。
　　 A.《钦定宪法大纲(草案)》
　　 B.《重大信条十九条》
　　 C.《中华民国临时约法(草案)》
　　 D.《中华民国宪法(草案)》(1913)
　　【考点分析】 此题主要考查的知识点是民国时期的宪法制定。答案为D。袁世凯就任临时大总统后，资产阶级革命派为实现“法律制袁”目的，1913年4月成立第一届国会，继而于1913年7月12日成立国会宪法起草委员会，拟订《中华民国宪法草案》(又称“天坛宪草”)。1913年10月31日，该草案由国会宪法起草委员会三读通过。“天坛宪草”是北洋政府时期是第一部宪法草案，采用了资产阶级三权分立的宪法原则，确认了民主共和制度，体现了国民党等在野派势力通过制定宪法来限制袁世凯权力的意图，但也因此为袁世凯所不容，1914年1月国会被袁世凯解散，天坛宪草也因此成为废纸。
　　【注意】此题易误选为C。《中华民国临时约法(草案)》系于1912年3月8日由南京临时政府参议院三读通过的带有资产阶级民主共和性质的宪法性文件。
　　 5．中国近代史上确立“民商合一”的民法典编纂体例的政权是( )。
　　 A.清末政府
　　 B.中华民国南京临时政府
　　 C.中华民国北京政府
　　 D.中华民国南京国民政府
　　【考点分析】 此题主要考查的知识点是南京国民政府的民商立法问题。答案是D
　　【考点分析】民法典的编纂体例分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。世界上最早确立“民商分立”体例的国家是十八世纪路易十四年代的法国。到1901年，瑞士将商法订入民法典内，首创民商合一制。中国在清末及北洋政府时期，都采用民商分立制，分别编定民、商法草案。1929年，顺应国际上“民商合一”的立法趋势，国民党中央政治会议通过决议，将以往“民商分立”的原则改为“民商合一”原则，指导民法典的编纂。其变更理由是：中国自古以自然经济为主，未形成独立的商人阶层，无须单独为其规定商法；商法与民法界限不清，重复规定有碍适用等等。因此，南京国民政府在编纂上总体上采用了民商合一的体例，把商法的相关内容汇入民法典，民法典不能融入的商法内容，则作为民法关系法附于民法典后。不宜于民法统一规定的，如公司、票据、保险、海商、银行等事宜，则由单行商事法规加以规范。
　　【注意】“民商合一”与“民商分立”何种立法体例更适用于中国至今仍是民法学界争议不断的热点问题，尚没有统一结论，考生注意理清该问题的历史脉络。
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