2009年法硕指导：民法学精选试题解析十八法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:01:16 21:41:59
来源 100Test.Com百考试题网

　　 不定项选择题
　　 1．下列各项中，( )属于物权的民法保护方法。
　　 A．返还原物
　　 B．排除妨害
　　 C．消除危险
　　 D．恢复原状
　　【答案】ABCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是物权的民法保护方法。民法保护方式是指当民事权利受到侵害后，采用什么方式使权利人的权利得以回复或者获得救济。物权作为支配权，实现对物的支配已足。物权受到不同形式的侵害，法律所采取的保护方法也不同。当非法占有他人所有之物，原物尚在的，应当返还原物；当妨害物权人行使物权的，应当适用排除妨害；当给他人所有之物带来危险的，应当适用消除危险；当毁损他人之物，经过修复可以恢复到物原来的状态的，应当适用恢复原状。综上述，本题备选答案都符合题意。
　　【注意】民法保护方式实际上也是民事责任方式，不同权利受到侵害时所适用的责任方式也不同。物权的民法保护方法可分为物权方法和债权方法。物权方法通过行使物上请求权实现对物权的保护，债权方法则通过行使债权请求权实现对物权的保护。提出不同请求权，适用的法律根据和前后次序不同。如自行车被他人碰坏，通过修理完全可以恢复到原来的使用状态，而权利人一定要求赔偿损失，显然不合法。物权方法以恢复对物的支配为目的，债权方法是旨在填补受害人所遭受的损失。赔偿损失是典型的债权方法。但恢复原状到底属于物权方法还是债权方法，有争议。本书认为既可以作为物权方法，也可以作为债权方法，还可以是人身权方法。该问题的考试基本以选择方式出现，届时灵活掌握。
　　 2．下列诸债中，( )属于法定之债。
　　 A．无因管理之债
　　 B．侵权行为之债
　　 C．单方允诺之债
　　 D．合同之债
　　【答案】AB
　　【考点分析】本题考查的知识点是法定之债的范围。理论上依债的发生根据分为法定之债(非合同之债)和意定之债(合同之债)。法定之债是以法律规定的事实构成为根据产生的债。即只要符合法定的构成要件，当事人不能约定。无因管理之债和侵权行为之债都不是通过当事人的约定而形成的债，故为法定之债。单方允诺，又称单务约束，是表意人向相对人作出的为自己设定某种义务的意思表示，如悬赏广告、设定幸运奖等。单方允诺属于依靠当事人的意思确定的债，可以作为意定之债，也有的认为属于单独的一种类型。据此，本题的正确选项应当是AB。
　　【注意】该题的陷阱在单方允诺之债的理解。理论上对单方允诺的争议限于属于合同之债还是单独一种类型，不管是哪种，都不属于法定之债的范畴。
　　 3．根据《合同法》的规定，合同债务的法定抵销，双方债务应该( )。
　　 A．数额相同
　　 B．种类相同
　　 C．债务均到期
　　 D．债权均须合法
　　【答案】BCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是法定抵消的条件。法定抵消不同于约定抵消，必须严格符合法定条件方可进行抵消并发生消灭债务的法律后果。《合同法》第99条第1款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。但依照法律规定或者合同性质不得抵消的除外。由此看出，法定抵消不要求债务数额必须相同，只要求种类、品质相同、债务到期、债权合法。故所选答案中排除了A项。
　　【注意】法定抵消是单方法律行为，一经通知对方，相等部分的债务归于消灭。约定抵消是双方协议抵消，是双方法律行为。在法定抵消中，不能抵消的债权包括：附停止条件债权(条件成就前)、超过诉讼时效的债权、享有同时履行抗辩权的债权、不作为债权等。
　　 4．下列各项中属于滥用代理权的是( )。
　　 A．超越代理权
　　 B．代理权终止后的“代理”行为
　　 C．自己代理
　　 D．双方代理
　　【答案】CD
　　【考点分析】本题考查的知识点是滥用代理权的表现。滥用代理权是指代理人违法行使代理权并给被代理人造成损害的行为。滥用代理权违背诚实信用原则，各国法律都予以禁止。滥用代理权的主要表现为三种情况：自己代理、双方代理和恶意串通代理。自己代理是“一身兼两任”，既是代理人，又是相对人；双方代理是“一手托两家”，既是被代理人的代理人，又是相对人的代理人，这两种代理行为的结果可想而知。超越代理权、代理权终止后的代理行为是无权代理行为，其行为人根本没有代理权，其行为后果也未必对被代理人不利。因此，正确答案是CD。
　　【注意】我国《民法通则》没有规定自己代理和双方代理行为，仅规定了代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为无效。自己代理和双方代理的后果，从理论上讲只要构成滥用代理权，其行为应当无效。还要注意滥用代理权和无权代理的区别。
　　 5．根据《合同法》的规定，不安抗辩权行使的条件包括对方( )。
　　 A．经营状况严重恶化
　　 B．丧失商业信誉
　　 C．提出解除合同
　　 D．中止履行自己的义务
　　【答案】AB
　　【考点分析】本题考查的知识点是不安抗辩权的成立条件。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止旅行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。此乃立法规定的不安抗辩权的成立条件。本题备选答案AB两项符合该规定，而CD两项是不安抗辩权行使的法律后果。因此，只有AB符合题意。
　　【注意】本题干中提出的是“不安抗辩权行使的条件”，而非后果，也不是不安抗辩权制度所包含的内容。不安抗辩权成立并行使的，在先义务人可以中止履行自己的义务，但应当及时通知对方。当对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期间内未恢复履行能力并且未适当提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。