2008年法律硕士复习指导：法律体系与法律要素法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:01:02 18:27:17
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　　一、法律体系与法律部门
　　（一）法律体系，是指一国的部门法体系，具有以下特征：
　　1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系；
　　2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系；
　　3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法所构成的体系
　　4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系
　　（二）法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。法律体系是由若干个法律部门组成的有机联系的整体，法律部门是构成法律体系的基本单位。
　　中国法学界一般认为，划分法律部门的标准有两个：法律调整的对象和法律调整的方法。划分原则主要有以下几种：客观原则、目的原则、平衡原则、发展原则、主次原则。
　　二、当代中国的法律体系
　　根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、劳动与社会保障法、科教文卫法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法、军事法。
　　法律要素
　　法律要素是指构成法律的基本因素或元素。一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素构成。
　　一、法律规则
　　（一）法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
　　（二）法律规则的种类：1.授权性规则与义务性规则；2.确定性规则、委任性规则和准用性规则；3.强行性规则与任意性规则。
　　（三）法律规则的结构：在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的。应当将法律规则和法律条文区别开来，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
　　二、法律原则
　　（一）法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的直到思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。
　　（二）法律规则与法律原则的区别：在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则其要求比较笼统、模糊；在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广；在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中；在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。
　　三、法律概念
　　（一）法律概念，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴（术语）。
　　（二）法律概念的种类：
　　1.依照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类：主体概念、关系概念、客体概念、事实概念；
　　2.依照其所涉及的内容，法律概念可分为：涉人概念、涉事概念、涉物概念。
　　下面来看一些历年真题：
　　2006年真题：8、划分法律部门时，首先应考虑和坚持的原则是（B）
　　A、客观原则
　　B、目的原则
　　C、平衡原则
　　D、发展原则
　　[分析]我国法学界对法律部门的划分原则分别是：客观原则；目的原则；平衡原则；发展原则和主次原则。其中，目的原则直接体现了划分法律部门的目的，有助于帮助人们了解、掌握本国现行法律。目的原则是最应首先考虑和坚持的原则，如果划分不利于该原则，划分法律部门就毫无意义。故本题答案为B.
　　1、（分析题）运用法理学理论和知识分析下列材料，并回答问题：
　　2005年11月7日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第十九条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”；第三十条规定：“违反本办法第十九条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处两千元以下罚款。”
　　问题：（1）《酒类流通管理办法》属于我国哪一类法律渊源？
　　（2）运用法律规则的逻辑结构理论和知识，分析材料给定的法律规则的逻辑结构。
　　（3）从行为模式角度分析材料给定的法律规则的种类。
　　（4）材料给定的法律规则所确定的法律责任属于哪一种类
　　[分析]（1）国务院所属各部、各委员会和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规范性法律文件为行政规章中的部门规章。因此，商务部发布的《酒类流通管理办法》应属于部门规章或行政规章。
　　（2）法律规则主要由假定、行为模式和法律后果三个要素组成；假定是法律规则中有关适用该规则的条件和范围部分，行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范型的部分，即作为或不作为的具体行为模式，法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的部分。《酒类流通管理办法》第十九条中规定的“酒类经营者”为假定：“不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”为法律规则中的“行为模式”。第三十条的规定“予以警告，责令改正”和“处两千元以下罚款”是法律规则中的“法律后果”。
　　（3）从“不得向未成年人销售酒类商品”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁止性法律规则”；从“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则”；因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则”，因此材料给定的法律规则总体上属于“义务性法律规则”。
　　（4）因违反行政法规而应承担的法律责任属于行政责任，《酒类流通管理办法》是行政法，因此，材料给定的法律规则所确定的法律责任属于行政责任。
　　2005年真题： 6、法律规则可以分为授权性规则和义务性规则，这一分类所依据的标准是（A）
　　A、法律规则规定的内容
　　B、法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度
　　C、法律规定内容的确定性程度
　　D、法律规则所包含的社会关系
　　[分析]法律规则国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它以主体的权利和义务为中心内容，属于社会规则的范畴。在不同的分类标准下，法律规则可以有不同的类别。根据法律规则调整行为的方式不同，分为授权性规则和义务性规则。授权性规则，即规定人们可以做出某种行为的法律规则。在法律中，有关权利和自由的规定均属于授权性规定。义务性规则，即规定人们必须做出某种行为或不得做出某种行为的法律规则。故本题答案为A.
　　13、在我国，依据法律部门划分的标准和原则，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》属于（B）
　　A、行政法
　　B、宪法
　　C、社会保障法
　　D、民法
　　[分析]法律部门又称部门法，是根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。法律部门的划分标准是法律的调整对象（特定的社会关系）为主，辅助于特定的调整方法。宪法部门内容是关于国家、社会和公民的根本和基本的问题。即表现宪法内容的规范性法律文件有：中华人民共和国宪法、人民代表大会组织法、国务院组织法、法院组织法、国籍法、国旗法、国徽法、香港特别行政区基本法、检察院法；民法是关于平等主体间的财产和人身关系的法律规范的总称。财产关系——与物相关的占有与流转的关系；人身关系——与身份和生命相关的社会关系，如姓名权、名誉权、健康权等。与两者都相关的是知识产权，如著作权、发明权、专利权等。文件形式包括（民法通则、婚姻法、继承法、收养法、著作权法）。行政法部门是关于国家行政管理活动法律规范的总称。表现形式有行政诉讼法、行政复议条例、中国行政处罚法、治安管理条例、审计法、海关法、警察法、公务员条例等。劳动和社会保障法是调整劳动关系和相关社会关系的法律规范的总称。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是关于国家行政根本问题的法律文件，属于宪法部门。故本题答案为B.
　　2004年真题：1、下列选项中，不属于法律规则构成要素的是（D）
　　A、假定
　　B、行为模式
　　C、法律后果
　　D、概念
　　[分析]法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，其逻辑结构分为假定（条件）、行为模式及法律后果三要素。A、B、C三项均属于法律规则的构成要素，故本题答案为D.
　　4、一个国家全部法律部门所构成的有机联系的整体是（B）
　　A.立法体系
　　B.法律体系
　　C.法学体系
　　D.法系
　　[分析]本题考查立法体系、法律体系、法学体系和法系这几个相关概念之间的区别。立法体系一般有两种含义：（1）享有立法权的国家机关制定的具有不同等级效力的各种规范性法律文件的体系；（2）国家机关制定规范性法律文件的活动体系，即国家立法权的划分体系（就是何种主体享有何种立法权限的问题）。法学体系，又称法学分科的体系，即法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。其中心问题是法学内部各分支学科的划分。法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。凡属于同一传统的法律就构成一个法系。法律体系是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的同一的整体。故本题答案为B.
　　2、下列选项中，可以成立的表述是（ABCD）
　　A、法律条文是表示法律规则的形式
　　B、正当防卫不属于法律责任减轻与免除的条件
　　C、罗马法学家乌尔比安第一次将法律划分为公法与私法
　　D、法不溯及既往是为了更好地保障公民权利
　　[分析]法律规则是内容，法律条文是形式。法律规则的完整的内容，往往通过多个法律条文加以表达。法律责任中的无责指的是行为人虽然事实上或形式上违反了法律，但由于其不具备法律应负责任的要件的要求，因而没有且不承担法律责任。例如：不可抗力、紧急避险、正当防卫、行为主体没有责任能力。罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，后来的《查士丁尼法学总论》将这种划分进一步确定为正式的法律分类。法不溯及既往原则，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为没有适用效力，其例外是采用“从旧兼从新”原则。从保护公民权利和自由出发，法不溯及既往已成为大多数国家所采用的一个原则。故本题答案为ABCD.
　　2003年真题： 3、（判断）在构成法律规范的条件、模式、后果等三种要素中，居于核心位置的是模式。
　　[分析]正确。
　　法律规则是国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它以主体的权利和义务为中心内容，属于社会规则的范畴。法律规则的逻辑结构，一般采用三要素说：假定、行为模式和法律后果；
　　（1）假定。是指法律规则适用的时间、空间、主体、对象以及方式等等事实状态的设定。
　　（2）行为模式。即法律规则中对主体行为方式的要求，共分为三种情况：A、确定主体的权利及其实现方式，允许在一定条件下可以做什么；B、确定主体的义务，要求必须做出一定的行为；C、明确主体的义务，禁止做出一定的行为。
　　（3）法律后果。法律主体遵守或违反行为模式中的规定所引发的后果。行为模式是法律规则中的核心部分，也是不可以省略的部分。
　　百考试题编辑预祝大家金榜题名！