2008年法律硕士复习指导：法理学之法律制定法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:01:02 18:27:13
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　　法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。
　　法律制定的原则：(一)合宪性与法制统一原则：法律制定的依据、权限、程序等必须遵循宪法和法律的规定；(二)科学性原则：法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总 结借鉴与科学预见相结合；(三)民主性原则：法律制定必须从最大多数人的根本利益出发，立法过程和立法程序具有民主性
　　法律制定的程序，即立法程序，我国最高权利机关和它的常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出，法律案的审议，法律案的表决，法律的公布等。
　　法律效力也称法律的适用范围，一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；法律的空间效力一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空和底土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机；法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止以及法律对其颁布实施前的事件和行为有无溯及力的问题，我国法律坚持法律不溯及既往的原则，但这个原则也有例外，在刑法中采用从旧兼从轻的原则。
　　下面来看一些历年真题：
　　2006年真题：5.维护和保障立法活动合法性的法的制定原则是(A)
　　A.合宪性与法制统一原则　　
　　B.民主性原则
　　C.科学性原则　　　　　　　
　　D.从实际出发，尊重客观规律原则
　　[分析]法律制定的原则：(一)合宪性与法制统一原则，法律制定的依据、权限、程序等必须遵循宪法和法律的规定；(二)科学性原则，法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合；(三)民主性原则，法律制定必须从最大多数人的根本利益出发，立法过程和立法程序具有民主性。故本题答案为A.
　　2005年真题：3.甲、乙、丙、丁四人在一起讨论法律制定问题，他们各自的观点中，正确的是(A)
　　A.甲说：法律的制定又称法的创立或立法，从根本上讲，就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
　　B.乙说：甲的观点是错误的，我国法律的制定是指中共中央和国家最高权力机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。
　　C.丙说：我基本上同意甲的观点，法律制定的目标主要在于将统治阶级的意志上升为国家意志，但是在现代社会，某些不产生国家意志的活动也属于法律制定活动。
　　D.丁说：我认为你们三人的观点都不正确，从本质上讲，法律制定实际上就是特定国家机关运用专门技术的活动，立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。
　　[分析]首先，立法只能由一定的国家机关或者经过授权的单位进行。因此选项B将中共中央作为立法主体错误，将立法主体仅限定在国家最高权力机关也是错误的，还包括享有立法权的国家行政机关、军事机关和地方权力机关；其次，立法是国家职能活动，不产生国家意志的活动不可能属于立法活动，因此选项C错误；再次，尽管立法技术运用的高低会影响到立法效果，但立法效果的最终决定因素是该立法是否符合社会要求，丁的观点夸大了立法技术的作用，因此选项D错误；故本题答案为A.
　　4.关于法律效力的表述，正确的是(C)
　　A.狭义的法律效力是指规范性法律文件的效力，广义的法律效力还包括共产党的政策的效力
　　B.我国法律的空间效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则
　　C.在我国的法律中，有些法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还适用于国外发生的特定事件和行为
　　D.法律的时间效力就是指法律何时生效、何时终止效力的问题
　　[分析]选项A中狭义的法律效力是指规范性法律文件的效力正确，但广义的法律效力还包括共产党的政策的效力是错误的。共产党的政策不是法律，当然谈不上具有法律约束力。广义的法律效力除包括规范性法律文件的效力外，还包括非规范性法律文件的效力，比如人民法院生效判决的效力。
　　我国法律的对人效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则。至于我国法律的空间效力，一般来说，我国法律适用于主权管辖范围内的全部领域，同时某些法律适用于国外发生的事件和行为。据此，选项B错误。
　　选项C正确，比如刑法对于在外国犯罪的中国公民也适用。
　　选项D错误，法律的时间效力不仅仅包括法律何时生效、何时终止效力的问题，还包括法律是否具有溯及力的问题。故本题答案为C.
　　7.法律草案表决通过后，该法律(B)
　　A.自通过之日就具有了法律效力
　　B.在公布之前不产生法律效力
　　C.必须自公布之日起产生法律效力
　　D.只对赞成其通过的人具有法律效力
　　[分析]法律的公布是立法程序中不可缺少的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力，因此，选项A错误，选项B正确；虽然法律公布是法律生效的前提，但法律公布日期和法律生效日期并不等同。法律可能自公布之日起生效，也可能依法在公布后的某个日期起生效，因此，选项C错误；法律体现国家意志，对其调整的人同具法律约束力，而不管其是否赞同该法律，故本题答案为B.
　　2004年真题：13、下列选项中可以成立的是(C)
　　A.西方的理性论认为自然法高于实在法
　　B.判决书等规范性法律文件可以反复被适用
　　C.法律事件是指与人的意志无关的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的事实
　　D.法律制定的科学性原则要求法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发
　　[分析]西方的理性论认为法是人的理性的体现，自然法高于实在法，这一说法在法的本质这一根本问题上并没有做出科学的回答，是不能成立的，因此，A项不成立；判决书是非规范性法律文件，因此，B项不成立；法律制定的科学性原则要求法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合，因此，D项不成立，故本题答案为C.
　　2003年真题： 3.不属于法律制定程序的是(D)
　　A.审议法律议案
　　B.表决法律议案
　　C.公布法律
　　D.起草法律议案
　　[分析]我国最高权利机关和它的常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出，法律案的审议，法律案的表决，法律的公布等，故本题答案为D.
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