2008年法律硕士法理学法理知识点复习串讲提要4法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:01:02 18:26:50
来源 100Test.Com百考试题网

第七章　法律要素

1、法律规则。掌握两个问题。

一、法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。

注意：任何法律规则都具备三个要素。行为模式是法律规则的核心。法律后果有两种，肯定的和否定的。法律规则和法律条文不是等同的概念。条文是规则的文字表述，规则是条文的内容。

二、法律规则的四个分类。重点掌握。了解规则分类的标准和涵义。

注意：1、四个规则是可以互相交叉的。同样一个内容可能既是义务性的，又是确定性的，也是强行性的。2、任意性规则就是法律明确规定人们自行确定权利义务的规则，允许自行确定权利义务，和强行性规则相反。

2、法律原则。fashuo365. com

一、法律规则和法律原则的四个区别。考试时一般以实体事例让大家辨别规则和原则的区别。

在内容上：规则是具体规定行为模式、规定权利义务的具体内容，原则是宏观上指引人们行为方向。

在适用范围上：规则适用范围窄，原则适用范围宽，一个规则适用一个行为或一类行为，一个原则适用若干类行为。

在适用方式上：法律规则的适用方式具有具体针对性，法律原则不具有具体针对性。

在作用上：法律规则是保证法官依法办事，依法审判。原则的作用一是指可以导规则，二是遇到疑难案例，可以代替规则，直接作为审判依据，起到规则的作用。

例：我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一个选项是正确的（B）

A、该条文体现了国家政策，是典型的法律规则。

B、该条文既是法律原则，也体现了国家政策要求。

C、该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权。

D、该条文没有直接规定法律后果，但符合法律规则的逻辑结构。

分析：该条文是原则。

第八章　法律渊源与法律分类

1、重点是法律渊源。掌握我们国家法律渊源的表现形式，八种（宪法、法律、行政法规、地方性法规、特别行政区的法律、规章、国际条约、国际惯例）。掌握每一种表现形式的含义，它们之间的效力关系。谁服从谁，谁的效力高，谁的效力低。

问：司法解释是不是我们国家法的渊源？

分析：所有法律解释都不是法律渊源。法律解释在宪法或法律其他方面的解释也是对法律的一种解释，作为法律是法的一种渊源，但是解释只作为一种表现形式。fashuo365. com

掌握：渊源里面自治法规，地方性法规包括哪些内容，大家仔细看看。

2、正式渊源和非正式渊源：一般了解。正式渊源来源于国家机关。非正式渊源是来源于国家机关以外的如习惯、学说、政策、法理、理性原则、正义原则等。

3、法律的特殊分类。

有两个普通法：一般分类里面的普通法是在宪法以外的法律。特殊分类里面的是英国法分为普通法和衡平法。英国的判例法就叫衡平法，判例法属于不成文法范围。

成文法是国家机关制定的，有文字表现的，明文公布的，条文式的法律。判例法有文字表现，但不是条文式的，它是一个判决的案例。我们一般不列入成文法的范围。

4、掌握：所有的自治法规都是人大代表会通过制定，人大常委会是不能制定的。自治区的自治法规由自治区的人大代表会通过，自治州自治县的法规由自治州自治县的人大代表会通过。

香港基本法是全国人民代表大会通过的。凡是全国人民代表大会通过的都属于基本法。全国人民代表常委会通过的都属于基本法以外的其他法。既然是基本法，在全国范围内都有效，人人都应该遵守基本法，拥护基本法。但是从适用来讲，香港基本法只适用于香港地区使用。使用和生效的涵义不要混淆。