2006年司法考试民法要点概述（四）

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 12:14:31
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第十九章合同的订立

要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权)；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。要约撤销权是形成权，有两个重要限制。承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为(意思实现)。承诺迟延有特殊措施；非实质性变更有特殊效力。以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺，作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。格式条款有三大规则。合同解释有四项规则。

第二十章双务合同履行中的抗辩权

同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。先履行抗辩权属于后履行义务人。不安抗辩权条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。

第二十一章合同的变更和解除

合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。合意变更，约定不明视为未变更。法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。

第二十二章合同责任

责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。

强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。违约金分为：1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。

双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。违约责任与侵权责任可竞合。

缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。

第二十三章转移财产权利的合同

买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。首先是“一交三转”：交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。第二是检验责任。第三是特种买卖。分期付款买卖包含选择权；试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。互易当然是有偿合同。第四是数物解除和分批解除。

赠与人有三个形成权：任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。

借款合同是转移所有权的合同。两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。

六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付。房屋承租人有优先购买权。这种基于债权产生的优先购买权劣于基于物权产生的共有人的优先购买权。

融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。