2006司法考试冲刺重点难点(民法学)之代理概述

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 12:25:19
来源 100Test.Com百考试题网

　　一、代理的概念

　　代理是代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理制度其实是一种跟民事法律行为紧密结合在一起的制度，是为了辅助民事法律行为的实现。

　　二、代理的特征

　　(1)代理是一种民事法律行为。由于代理行为一定是以意思表示为核心，能够在被代理人和第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，所以说代理行为主要体现为民事法律行为。在实践操作中，代理人从事的行为主要分为三类：一类，民事法律行为；二类，民事诉讼行为；三类，某些财政、行政行为。具有人身性质的民事法律行为不能够代理。

　　(2)代理是指以被代理人的名义为民事法律行为。在实践操作中有例外，如隐名代理。

　　(3)代理人是在代理权限内独立向第三人进行意思表示。

　　(4)代理人所为民事行为的法律后果，直接归属于被代理人，和代理人并无直接的关系。

　　三、代理和相关概念之间的区别

　　(一)代理和委托

　　委托又称委任，双方当事人约定由一方为他方处理事务的法律行为。代理一定是三方当事人之间的关系，而委托是指委托人和受托人之间的法律关系。两者之间有差异。只要是三方当事人的关系，一般来说是代理的法律关系。而委托强调的是代理人与被代理人之间的关系。

　　(二)代理与代表，主要体现在代理有两个人格，代表实际上人格只是一元的。作为代表人实施的行为不存在效果归属的问题，代理则存在。

　　(三)代理与行纪

　　行纪一定是有偿的，而代理可以是有偿的也可以是无偿的。另外，行纪行纪人一定是以自己的名义进行法律行为，而作为代理中的代理人则是以被代理人的名义进行法律行为。

　　四、代理的种类

　　根据代理权产生的原因的不同，有委托代理、法定代理、指定代理。最重要的是委托代理，因为委托代理是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。

　　根据代理人是由谁选任的，代理又可以分为本代理和复代理。这里掌握复代理。本代理，代理人是由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理，本代理是相对复代理而言的，没有复代理也就无所谓本代理。复代理，代理人为被代理人利益转托他人实施代理的行为。他实施的行为的结果直接归属于被代理人。

　　在这里主要注意：(1)是为了被代理人的利益；(2)事先取得被代理人的授权或者事后得到追认；(3)在紧急情况下得到复代理，《民通意见》第八十条规定，有四个要件：第一，急病、通信联络中断等特殊原因；第二，代理人自己已经不能办理代理事项；第三，不能与被代理人及时取得联系；第四，不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。