公务员备考：攻克公共基础知识系列之法律

文章作者 100test 发表时间 2008:04:10 15:29:09
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一．法的概念与特征

法是以国家政权意志形式出现的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。

1．法的首要特征是：法是为人们提供行为标准的社会规范。这一特征使得法与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。

2．法以国家政权意志的形式出现 。从法的产生和变动途径看，法是由有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的；从法的实施方式看，法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会规范都有一定的强制力，但法的强制力与其他社会规范的强制力不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制，是与法庭、监狱、警察以至军队的强力相贯通的。

3．法有普遍性、明确性和肯定性。

（1）法的适用对象和适用范围具有普遍性。法的适用对象具有普遍性：法具有概括性，通常是为一般的人、抽象的人而不是为具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。法的适用范围具有普遍性。法在政权管辖范围内具有约束力，令行禁止，具有统一性。而且，法只要尚未失效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。这就使得法的适用范围在时间上和空间上都具有普遍性。

（2）法的形式和分类具有明确性、肯定性。法的形式具有明确性、肯定性。法一般都以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。法的规则或规范的分类使法具有明确性、肯定性。法的规则有多种类别的区分，它们从不同角度使法具有明确性、肯定性。

4．法以权利和义务为主要内容。从内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，其中前者是主要的。而规范性内容中权利和义务又是主要内容。

二、法的形式

（一）当代中国的形式

法的形式，以往也被称为法的渊源，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的形式主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。

1．宪法

作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

2．法律

法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

同时，全国人大和全国人大常委会享有部分事项的专属立法权，即根据《立法法》第8条的规定，以下10种事项只能制定法律：⑴国家主权的事项；⑵各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；⑶民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；⑷犯罪和刑罚；⑸对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑹对非国有财产的征收；⑺民事基本制度；⑻基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑼诉讼和仲裁制度；⑽必须全国人大及其常委会制定法律的其他事项。

对于上述10种事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

3．行政法规

行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。行政法规的目的或其事项范围主要有两个：一是一般行政的授权立法，是为执行法律，对某些行政管理事项作出规定，一般在有关法律中作出明确规定，要求国务院制定实施细则等；二是行政的职权立法，即对宪法第89条规定的国务院职权范围内的事项，国务院可以直接制定行政法规。此外，立法法第9条规定还规定了对行政的特别授权立法，需制定法律予以规范的上述10个事项中，全国人大及其常委会还可以通过特别的授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上由国务院制定行政法规，条件成熟后再行国家立法；但有关犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政法规。

4．地方性法规

地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

根据《立法法》的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市的人大及其常委会；二是较大的市的人大及其常委会。较大的市包括以下三种：（1）省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会城市；⑵经国务院批准的较大的市；⑶经济特区所在地的市。

地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

制定地方性法规应当遵循以下原则：（1）根据本行政区域的具体情况和实际需要的原则；（2）不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则；（3）省级人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由后者报全国人大常委会和国务院备案。

此外，经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定经济特区法规在本经济特区范围内实施的法规，称为经济特区法规。

5．自治法规

自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

6．规章

规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章和地方人民政府规章。

（1）部门规章，也称为部委规章是指国务院各部门和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章。其中，赋予具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权，是立法法新增加的内容。国务院现有组成部、委员会29个，直属机构17个。中国人民银行、审计署都是是国务院组成部委。直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院直属机构与国务院的办事机构是职能不同的两类机构，直属机构承担着行政管理的任务，既对国务院负责，也面向社会实施行政管理，而国务院的办事机构不具有行政管理的职能，不面向社会实施行政管理，只协助总理工作，实际上属于总理的决策班子。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予以公布。

（2）地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律和法规，并按照规定的程序所制定的普遍适用于本行政区域的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。

立法法规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府（包括省、自治区的人民政府所在地的市、.经国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市），可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。

（二）规范性法律文件的效力等级

上述各种法的形式都具有法的效力，但它们的效力等级又是有差别的。

1 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

3 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

4 自治条例和单行条例的优先适用效力，经济特区法规的优先适用效力。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

5 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

6 特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

7 法的溯及力：法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题，即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。《立法法》规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

作为一项法制原则，法是不具有溯及既往的效力的。无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章，不论其效力等级是高还是低，都没有溯及既往的效力。但是，没有无例外的原则。对于法不溯及既往这项原则来说，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。

8 法律之间、行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的解决：立法法第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

9 地方性法规、规章之间不一致时的裁决机关：立法法第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

（三）法律、法规、自治条例和单行条例、规章的改变或撤销

我国实行的是中央统一领导、一定程度分权、多级并存、多类结合的立法权限划分体制。立法权来自不同的方面和主体，制定出不同效力等级的规范性法律文件。这些规范性法律文件难免发生抵触，出现下位法违反上位法或者其他违法、违宪的情形。为了保障法的统一和有效实施，宪法和法律赋予了有关主体对规范性法律文件的监督权，监督的主要形式就是改变或撤销。改变和撤销是有区别的，改变的只是规范性文件的部分条款，撤销的是整个规范性文件。

1 需要改变或者撤销的情形

立法法第87条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。

2 改变或撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限

根据立法法，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（1）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（2）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（3）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（4）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（5）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（6）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（7）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

（四）法规、自治条例和单行条例、规章的备案制度

一般认为备案就是存档备查。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后一定期间内，由其制定或批准机关报送上级立法机关或者行政机关存档，以备审查。备案的目的是为了全面了解立法情况，加强对立法的监督，便于备案机关进行审查，消除规范性文件之间的冲突。因此，备案是立法监督制度的一个重要环节，是备案机关行使立法监督权的基础。

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：（1）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；（2）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（3）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（4）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；（5）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

（五）对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查要求和审查建议的制度

国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

以上五个主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

（六）法律解释

1．法律解释的分类

法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释，又称有权解释或法定解释，是指有关国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律条文的含义所作的能够产生实际法律后果的说明和阐述。正式解释，又分为立法解释和应用解释。立法解释，就是立法机关在法律制定后，根据法律的执行情况和执行中遇到的问题，对法律的有关规定的含义作出进一步说明和阐述。应用解释，就是执法机关(包括审判机关、检察机关和行政机关)在应用法律过程中，对法律有关规定的含义所作的说明和阐述。这里法律解释,是指正式解释中的立法解释。

非正式解释是指不会产生实际法律后果的解释。包括学理解释和普法解释。学理解释，是指学者在对法律进行研究时，对法律规定的含义所作的说明和阐述。普法解释，是指有关国家机关、社会团体在进行普及法律宣传或者老百姓在进行法律学习时，对法律规定的含义所作的说明和阐述。

2．立法法关于法律解释的规定

根据立法法第42条：“ 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”

“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。”法律解释由常委会发布公告予以公布。没有规定法律解释由国家主席签署公布。

“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”（1）在时间上，全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。当然，全国人大常委会对法律进行解释前已经作出处理的案件，特别是已经法院作出终审判决的案件，为了维护社会关系的稳定和法院的权威，在不严重违背社会公共利益和秩序的前提下，可以视情况豁免其受解释的约束。（2）在空间上，全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。