2002年国家司法考试题系列分析(31)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:57:31
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　　８．甲将房屋一间作抵押向乙借款２００００元。抵押期间，知情人丙向甲表示愿以３００００元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的？
　　Ａ．甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙
　　Ｂ．甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
　　Ｃ．甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意
　　Ｄ．甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权
　　解析：本题考查担保法规定的关于抵押权的知识。
　　抵押权是指债务人或第三人不移转财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产抵价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在抵押期间，抵押人有权利转让已经办理登记的抵押物，但是应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　本题中甲已经将房屋作抵押向乙借款２００００元，抵押期间丙向甲表示愿购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，根据我国担保法第四十九条第一款规定，甲享有将房屋出卖的权利，但作为抵押人同时负有告知抵押权人乙的义务。
　　答案：Ａ

　　９．甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为１０万元人民币，借款期限为１年，由丙企业作为借款保证人。合同签订３个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到１５万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？
　　Ａ．丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
　　Ｂ．丙企业对１０万元应承担保证责任，增加的５万元不承担保证责任
　　Ｃ．丙企业应承担１５万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认
　　Ｄ．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
　　解析：本题考查担保法规定的关于保证责任消灭的知识。
　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。根据担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。由此规定，债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果变更加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任；如果对主合同的变动减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
　　本题中丙企业为甲企业向乙银行借款１０万元人民币提供担保，后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到１５万元，虽然通知了丙企业，但丙企业未予书面的答复。因此，丙企业对１０万元仍应承担保证责任，而对于增加的５万元不承担保证责任。
　　答案：Ｂ

　　１０．甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的？
　　Ａ．甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失
　　Ｂ．甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行
　　Ｃ．甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失
　　Ｄ．甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬
　　解析：本题考查合同法规定的有关委托合同的知识。
　　委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依据合同法第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。由此规定可见，委托人或者受托人虽然可以随时解除委托合同，但必须负过失赔偿责任。
　　本题中甲电话告诉乙取消委托，但在此情况下，乙已经为此花去了一定的时间和精力，给乙造成了一定损失。虽然甲有权利单方解除委托合同，但应当赔偿给乙造成的损失。
　　答案：Ｃ

　　１１．赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价２万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的１０％。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？
　　Ａ．赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务
　　Ｂ．孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务
　　Ｃ．赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担
　　Ｄ．孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任
　　解析：本题考查民法规定的关于个人合伙的知识。
　　个人合伙是指两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合。个人合伙具有的法律特征是：（１）须有两个或两个以上的民事主体组成；（２）个人合伙是财产的集合，共同出资是合伙成立的物质前提，合伙人各自提供资金、实物、技术等，均可形成共同的出资关系；（３）个人合伙以全体合伙人一致的意思表示为基础；（４）个人合伙由合伙人共同劳动、共同经营。根据民法通则意见第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。根据民法通则意见第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。
　　本题中赵某与钱某口头协议租门面房合伙经营服装店，孙某将门面房折价加入合伙，但不参与经营，只收取十分之一的经营收益，根据上述规定，三人之间已成立合伙关系，应对外承担连带责任。故选项Ｂ、Ｃ、Ｄ为错误说法。
　　答案：Ａ

　　１２．乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？
　　Ａ．要约已被撤回
　　Ｂ．要约已被撤销
　　Ｃ．甲公司对要约作了实质性改变
　　Ｄ．甲公司承诺超过了有效期间
　　解析：本题考查合同法规定的关于合同订立程序的知识。
　　要约是指订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方当事人为要约人，另一方当事人为受要约人或相对人。要约具有的法律特征是：（１）要约是以缔结合同为目的的意思表示；（２）要约是特定的当事人向相对人作出的意思表示；（３）要约的内容包括足以决定合同内容的主要条款。根据我国合同法第十七条规定，要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
　　本题中乙公司向甲公司发出要约后又发出“要约作废”函件，因此，该要约已经被乙公司撤回。至于甲公司董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长，以及第三天甲公司董事长发函给乙公司等等过程，都发生在乙公司撤回其要约之后，这是后来甲、乙公司未能缔约成功的真正原因。
　　答案：Ａ

　　１３．张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定？
　　Ａ．不成立
　　Ｂ．无效
　　Ｃ．可撤销
　　Ｄ．成立并生效
　　解析：本题考查合同法规定的关于表见代理的知识。
　　所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理成立的特别要件是：（１）须行为人无代理权。（２）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依据一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据，对这一客观依据，依据合同法第四十九条规定，相对人负有举证责任。本题中张某被开除后，以盖有该企业公章的空白合同书与他人签订购销协议，即属于表见代理的情形，故该购销协议已经成立并生效。
　　此外需要考生注意的是，在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但本人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。
　　答案：Ｄ

　　１４．某县政府为鼓励县属酒厂多创利税，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？
　　Ａ．双方民事法律行为
　　Ｂ．无效民事行为
　　Ｃ．附条件民事法律行为
　　Ｄ．不属于民事法律行为
　　解析：本题考查民事法律行为成立要件的知识。
　　民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备的特征包括：（１）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。（２）应是以意思表示为构成要素的行为。（３）应是合法行为。民事行为能否发生当事人预期的民事法律后果，取决于该行为是否符合法律规定，即是否具有合法性。只有合法的民事行为，才发生当事人预期的法律后果。民事法律行为是合法行为，所以才受法律保护。
　　本题中县长与酒厂厂长签订合同约定酒厂如果完成年度税收指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级工资的约定并不属于法律上的后果，不符合民事法律行为的特征，因此，该行为不属于民事法律行为，不受法律保护。
　　答案：Ｄ