2008年成考专升本民法债权复习笔记：债的担保与债的保全

文章作者 100test 发表时间 2008:03:13 14:24:59
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　　第三章 债的担保与债的保全

　　一、债的担保的概念、特征和作用

　　（1）债的担保的概念

　　债的担保，是指为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

　　（2）担保的法律特征

　　①从属性。债的担保，在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权为从属于主债权的从权利。从债权以主债权的存在为前提条件，随主债的产生而产生，随主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。当主债权得以实现时，担保债权自然消灭。

　　②补充性。担保合同一旦生效，就在主债关系基础上补充了某种权利义务，从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性，在主债务人不依法履行义务时就表现出来。

　　③保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务，被担保的债权一般也能实现。

　　④平等自愿性。

　　债的担保的设立，是当事人平等协商的结果。

　　（3）债的担保的作用

　　确保债权的实现。

　　二、债的担保方式及其法律要求

　　1.保证

　　（1）保证的概念和法律特征

　　保证，是指保证人与债权人约定，当债权人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

　　保证的法律特征是：

　　①附从性：保证债务以主合同的存在或将来可以存在为前提，其范围和强度不能超过主合同中的债务，不能与主合同中的债务分离而转移，随主合同的消灭而消灭；

　　②独立性：保证合同是从合同，但是保证人与债权人签订的独立合同，其内容和条款可以由当事人约定；

　　③补充性或连带性：保证合同是约定由保证人以自己的信誉或特别财产担保主债权的实现，当债务人不履行债务时，保证人承担补充或连带责任。

　　（2）保证的设立

　　保证因保证合同而设立。

　　保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。

　　保证合同有效的条件：

　　（一）主体合格：

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《中华人民共和国担保法》第八条规定："国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。"

　　第九条规定："学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 "

　　第十条规定："企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。"

　　（二）意思表示真实；

　　（三）内容合法。