2007年司法考试商法经济法重要考点

文章作者 100test 发表时间 2008:03:13 13:55:08
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考点一：公司的权利能力和行为能力的起始时间

根据《公司法》第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。第189条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”因此，从公司营业执照签发之日至公司注销登记之日，为公司成为民事主体的时间。也是公司享有权利能力、行为能力、责任能力的时间。

考点二：公司权利能力的限制

公司权利能力的限制，在考试中主要考查公司的越权行为。越权行为，是指公司超越章程的经营范围所从事的经营活动，其效力如何确定。现在的理论和实践均认为，只要公司不违反法律的禁止性规定（如：专营专卖），法人超越经营范围订立的合同有效。这一点，已经为我国合同法和公司法所确认。《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”

考点三：公司设立和成立的区别

（1）行为性质的区别。公司设立是一种法律行为，是签订发起人协议、订立章程、出资、验资、设立登记等一系列行为的总称。公司成立，是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。

（2）可否以自己名义订立合同不同。设立阶段“公司”不享有法人的主体资格，不能以“公司”名义进行法律行为（但可以以“筹建处”、“设立中公司”的名义进行）；公司成立后可以以自己的名义进行法律行为。

（3）责任承担不同。公司设立完成，取得名称专用权和民事主体资格。设立中公司和成立后公司为“同一体”关系，公司成立后，设立阶段的债权债务由成立后公司继受，设立失败的，由发起人（股东）对设立阶段的债权债务承担连带责任。而公司成立后的法律行为由公司自己承担。

考点四：出资的限制

（1）有限责任公司中，对首次出资额的限制：既不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本的最低限额（3万元）。

（2）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，也即，非货币出资不得高于70％。

（3）以募集设立方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。

（4）股份公司发起设立时，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％。

考点五：股本的抽回

抽回股本，是指股份有限公司在设立过程中，发起人或者认股人抽回出资的行为。在复习时，需要记住可以抽回股本的几种法定情况，除此之外，均不可抽回出资（投资）。

1．认股人可以要求发起人返还其所缴股款并加算银行同期存款利息的情况：

（1）发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的；

（2）未按期召开创立大会。即“发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的；”

（3）创立大会决议不设立公司；

（4）公司不能成立。

2．公司成立后，原则上股东均不得抽回出资，只能进行出资或者股份的转让。

考点六：上市公司特别规定和股份转让的限制　　股东大会召开的程序和提案规则等

考点七：有限责任公司的股权转让

有限责任公司股权转让，可以分为对内转让和对外转让。具体的转让方式有：协议转让、强制执行、股权收购和股权继承等。如果转让部分股权，转让方仍保留股东身份，只是持股比例发生了变化。全部转让股权时，转让方退出公司，这是股东退出的方式之一。如果通过股权转让，公司只有一名股东时，需要该公司满足一人公司的条件。需要强调的一点是，就有限责任公司股权的对内转让和协议转让，以及股权的继承，均采取章程优先原则，只有在章程没有相反规定的情况下，公司法的相关规则才发生作用。

考点八：发行原则

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。可以概括为：同股同权、同股同利。

考点九：对特殊时段的限制

（1）对无记名股票股东而言，无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

（2）对记名股票的股东而言，股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

考点十：公司法中的任职消极资格

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

考点十一：表决程序——累积投票制

有限责任公司的议事规则和表决程序由章程规定，体现了公司自治原则。此处，要注意股份公司的累积投票制。就具体的计算方式而言，有直接投票制和累积投票制两种。

“直接投票制”是指，针对股东大会的一项决议，股东只能将自己持有的股份决定的表决票数一次性直接投在这项决议上。这是我国原公司法规定的惟一一种投票计算方式。

“累积投票制”是指,股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。(第106条)

就该项计票规则，需要注意：

（1）只适用于股东大会选举董事、监事；

（2）目的是提高中小股东投票的力度和影响效果；

（3）是否采用累积投票制，公司法并没有作出强制规定，是由“公司章程”或者“股东大会”来决定。

考点十二：一人公司的特征

《公司法》第58条第2款所指的一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。其特征有：（1）股东惟一性。我国公司法肯定了形式上的一人公司，即肯定一人可以设立有限责任公司，也承认实质上的一人公司，即公司成立后股份转让、继承等原因形成的一人公司。由于股东的惟一性，一人有限责任公司不设股东会。（2）形式只能为有限责任公司。也即，我国不承认一人可以设立股份有限公司。一人公司从责任承担性质上仍为有限责任，股东以其出资为限对公司的债务承担清偿责任。此为一人公司和个人独资企业的本质区别。这要求在一人公司设立时，仍然适用分离原则，股东的个人财产和公司的财产不能混同。（3）组织机构简化。

考点十三：国有独资公司的概念和特点

国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司具有下列特点：（1）是有限责任公司。国家在出资范围内承担有限责任，公司本身具有独立的法人财产权。在国有独资公司中没有特殊规定的，适用有限责任公司的规定。（2）股东法定性。即股东惟一，只能是国家，性质上属于一人公司。通过国有资产监督管理机构代表国家行使出资人的职责。在我国，国有独资公司一般均为大型公司。（3）不同于国有企业。在国有企业中，国家是所有人，行使所有权，企业只有经营管理权；而在国有独资公司中，国家是出资人，性质为股东，享有股东权。

考点十四：特殊的普通合伙企业

在合伙人均承担无限连带责任的原则下，对一个合伙人在执业活动中因为故意或者重大过失引起的合伙企业债务，其他合伙人可以免除连带责任。这类合伙企业被称为“有限责任合伙”，它本质上仍然是普通合伙企业，其特殊性仅在于责任承担的特殊，而在执行合伙事务、合伙人与第三人关系、入伙、退伙等方面，都与普通合伙企业一样。我国合伙企业法将其称为“特殊的普通合伙企业”，《合伙企业法》第55条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”为了区别于普通合伙企业，提醒第三人注意有限责任合伙特殊的责任承担形式，第56条对其名称作出特殊规定，即“特殊的普通合伙企业名称中应当标明‘特殊普通合伙’字样。”