2008年中级会计考试《经济法》第8章讲义

文章作者 100test 发表时间 2008:01:07 13:14:06
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第8章讲义
学习时注意《合同总则》与《合同分则》的结合、《合同法》与《担保法》的结合、《合同法》与《票据法》的结合，经常以案例形式出题。
第一节 合同法律制度概述
一、合同的分类(注意不同标准下的分类)
1、有名合同和无名合同；以法律、法规是否对其名称做出明确规定为标准。合同分则中列举的合同，为有名合同，否则为无名合同。例如劳动合同、保险合同属于无名合同。
2、诺成合同与实践合同；按照除双方意思表示一致外，是否尚需交付标的物才能成立为标准。比较典型的实践合同有：定金合同、自然人之间的借款合同、质押合同、保管合同。
3、要式合同和不要式合同；按照法律、法规是否特别要求具备特定形式和手续为标准。
4、双务合同和单务合同；按照双方是否互负义务为标准区分。
5、有偿合同与无偿合同；按照当事人权利的获得是否支付代价为标准。
二、《合同法》的调整范围
新内容，注意多选题。教材P321。
涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》调整的范围。
三、《合同法》的基本原则(新增内容，一般了解)
平等原则；自愿原则；公平原则；诚实信用原则；遵守法律，不得损害社会公共利益原则；严守合同原则。

第二节 合同的订立
应该重点掌握本节的内容。
一、合同订立的形式(与第一章的有关内容有联系)
书面形式；口头形式；其他形式。
书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
口头形式：除即时清结的合同外，都应该采用书面形式；对于不即时清结的和较重要
的合同不宜采用口头形式。
其他形式：推定成立的默示合同。
二、合同的主要条款
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的
标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象，标的归纳起来可以分为：
1、有形财产
2、无形财产
3、劳务
4、工作成果
（三）数量
合同的数量要准确，应选择使用双方当事人共同接受的计量单位、计量方法和计量工具，避免简单用量词代替数量。比如：一盒、一筐、一车等。
（四）质量
质量是标的的内在素质和外观形态的综合，一般以品种、型号、规格、等级和工程项目
的标准等体现出来。
合同对质量条款未约定或约定不明的，先适用一般规则，再适用具体规则。即双方当事人可以协议补充；达不成补充协议的，按合同的有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，适用具体的履行规则。对质量约定不明确的，按国家、行业标准履行；没有国家或行业标准的，按社会通行的标准履行。
（五）价款或者报酬
合同当事人对价款未约定或约定不明的，首先按照订立合同时履行地的市场价格确定；当事人约定采用政府价格或国家指导价格，在合同期限内政府价格调整的，双方当事人守约的，按交付时的价格确定；双方当事人一方或双方违约的，适用价格法则。价格法则，即逾期交付标的物的，价格上涨，按原价履行；价格下降的，按新价格履行。逾期提取标的物或逾期付款的，价格上涨的，按新价格履行；价格下降的，按原价格履行。(简单理解为：不让违约方占便宜)
（六）履行期限、地点和方式
双方当事人对履行期限有约定的，按约定履行；双方当事人对履行期限未约定或約定不明的，债务人可以随时履行；债权人也可以随时要求对方履行，但是要给对方必要的准备时间。
买卖合同中，买方提货的，履行地为提货地；卖方送货的，履行地为买方收货地。给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行。其他标的，在履行义务一方所在地履行。
合同双方当事人对履行方式未约定或约定不明的，按有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担如果约定不明确，由履行义务一方负担。
（七）违约责任
当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，为了及时地解决合同纠纷，可以在合同中明确规定违约责任条款，如约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。
（八）解决争议的方法
当事人采用诉讼方式解决纠纷的，不必在合同中约定；当事人采用仲裁方式解决纠纷的，必须有书面协议。
除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。
三、格式条款
（一）格式条款的概念
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险公司的保险合同条款、外贸公司的外贸合同条款是比较典型的格式条款。
（二）《合同法》对格式条款的使用限制
1、提供格式条款一方的义务。
提供格式条款的一方有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制
其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。
2、某些格式条款无效。
(1) 提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。
(2) 格式条款具有《合同法》第52 条规定的合同无效情形时无效。
(3) 格式条款具有《合同法》第53 条规定的免责无效情形时无效。
3、对格式条款的解释。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、合同订立的方式
根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。
(一)要约
1、要约的概念及要约应具备的条件
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约的必须内容具体确定，即要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。
2、要约邀请
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。
《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
例如：甲向乙发了一封电报，电报内容为：有100吨白糖，每吨价格2000元，如有意购买，请于6月1日前与我厂联系。
解析：这种电报的内容明确、具体，有实质性内容：价格、数量、期限，属于要约。
再如：家乐福发出一则商业广告，内容为：为感谢广大顾客一年来的惠顾，家乐福特举行优惠活动，色拉油(5公斤装)XX元/桶、大米(10公斤装)XX元/袋，货源充足，保证供应，现金结算，优惠期限10天。
解析：这类商业广告的内容明确、具体，有足以使合同成立的条件，属于要约。
(二)要约生效时间、要约的撤回、撤销与失效
要约到达受要约人时生效。
要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效，实际到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。
要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。
法律规定了两种不得撤销要约的情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
《合同法》规定了要约失效的情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。(详细内容见教材P329)
(三)承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容一致、承诺必须在有效期限内做出。
受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
要约以信件或电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或电报的交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
承诺通知到达要约人时生效。承诺可撤回，不可撤销。
受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。
签订合同的过程，实际上就是一个要约、新要约、再要约，直至承诺的过程，也就是讨价还价的过程。
考题中如果出现“XX向XX发电报或传真……”，通常是考查合同订立程序的，考生要特别注意第一个行为的界定，如果将第一个行为界定为要约，那么第二行为通常为新要约或承诺，而不会再是要约邀请；如果将第一个行为界定为要约邀请，那么第二个行为通常为要约，不会直接出现承诺。
本部分内容可以以案例的形式出现，也可以以选择题的形式出现。
(四)合同成立的时间和地点
当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果在签字或盖章前，一方当事人履行了合同，对方当事人接受的，该合同成立。(合同的实际履行原则，综合题中可能出现)
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
五、缔约过失责任
缔约过失责任与违约责任的不同：
1、时间不同。违约责任发生在合同订立之后，缔约过失责任发生在合同订立过程中。
2、内容不同。违约责任违反了合同规定的权利、义务；缔约过失责任违反了诚实信用原则，没有承担先合同义务。
3、违约责任：无论是否给守约方造成损失，都应该承担违约责任；缔约过失责任，是给对方造成损失的，承担缔约过失责任。
当事人违背了诚实信用原则，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。
3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当使用的。
例如：王某代理销售机器设备，向一家医院发出产品介绍和报价单。经双方反复磋商，王某愿以30万元的价格出售，而对方只能出价28万元，最终双方未达到一致，合同未能签订。法律规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或不正当使用。假如王某将其在谈判过程中知悉的全部商业信息告知设备生产厂家，厂家以28万元与医院签订合同，并答应给王某2万元的“信息费”，在这种情况下，王某的行为违背了诚实信用原则，不正当使用了在谈判过程中知悉的商业秘密，损害了医院的利益，应当承担缔约过失责任。
缔约过失责任通常以客观题形式出现，关键点：
1、违背诚实信用原则。
2、给对方造成损失。