2007年司法考试刑法学辅导讲义（七）

文章作者 100test 发表时间 2007:10:24 14:01:45
来源 100Test.Com百考试题网

　刑法分则

　　【复习秘笈】掌握罪名，化整为零，分节记忆、比较记忆。

　　分则部分的学习一向是个难点。大家都抱怨罪名太多，考得太细，难以记住。对分则的学习首先要把握分则的结构，分清楚各大章，章下再分节或组。第三章和第六章章下有节，一节就是一组互有关系的罪名。在节内比较记忆是非常重要的。其他章未分节，但罪名也可以分为数组。把一组、一节的罪名进行比较记忆，既可以减少记忆的压力，又可以记得比较清楚。实际上，除了个别罪名是要横跨各个章节比较记忆的以外（如第五章第272条的挪用资金罪与第八章第384条的挪用公款罪），绝大部分罪名只需要在本组、本节分类记忆即可。

　　要注意历年通过的刑法修正案和立法解释，这些都是考试重点。司法解释也都是考试重点，要特别注意老师专门讲到的内容。

　　分则部分最重要的司法解释是最高人民法院《关于执行<刑法>确定罪名的规定》（以下简称《确定罪名的规定》）。由于最高人民法院的罪名确定的非常具体，除了少量需要详细、深入掌握的犯罪以外，对大部分的犯罪只要掌握其罪名，就可以把握其基本特征。还要注意《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》和《补充规定（二）》。定罪时不得适用章罪名和节罪名。

　　要注意一些分则与总则竞合时，不适用总则的情况：

　　1．分则有特别规定的帮助、教唆另行定罪，不适用共犯规定的：例如协助组织卖淫罪、煽动分裂国家罪等。

　　2．必要共犯，不适用总则的规定：例如刑法第103条：对首要分子、积极参加的、其他参加的，适用不同的法定刑，而不是按共同犯罪依照同一法定刑处理。

　　4．行贿、介绍贿赂、对公司、企业人员行贿，在被追诉前主动交待的，可以减轻或免除处罚，不适用总则中自首的处罚规定。

　　第一章 危害国家安全罪

　　1．第103、105、107条资助、煽动的单独成罪；

　　2．第109条叛逃罪必须是（1）国家机关工作人员（2）在履行公务期间叛逃。军人叛逃罪（430条）是现役军人在履行公务期间叛逃。

　　3. 第110条间谍罪：三种情况（含为敌人指示轰击目标的）构成间谍罪。

　　4．第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪：这种行为不属于间谍罪。通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照本罪定罪处罚；将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，依照刑法第398条的规定定罪处罚。

　　第二章 危害公共安全罪

　　1．首先要注意使用危险方法进行特定犯罪时，到底是定特定罪还是定危害公共安全的犯罪。例如盗窃电信设施的、用投毒方法杀人的。基本原则是如果该行为危害了公共安全，就定危害公共安全类的犯罪。

　　2．其次注意不同犯罪的不同既遂标准。危险犯只需要达到危险状态即既遂。责任事故没有既遂问题，但要造成重大危害结果才构成犯罪。

　　3．部分犯罪只能由单位构成，但采取单罚制，只处罚单位的直接责任人员。例如第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪。

　　4．14-16周岁的未成年人，对放火、爆炸、投放危险物质罪应负刑事责任。

　　5．《刑法修正案（三）》规定了投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪，但列于分则第六章第291条之后，作为第291条之一。

　　6．第119 条第1款破坏交通工具罪、破坏交通设施罪：必须达到足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的程度。达到就既遂，不要求发生实际的倾覆、毁坏结果。

　　7．第120条组织、领导、参加恐怖组织罪：注意又有其他犯罪的，数罪并罚。

　　8．盗窃、抢夺、抢劫枪支弹药的，罪名不是普通的盗窃、抢夺、抢劫罪。

　　9．第133条交通肇事罪：

　　◆非交通运输人员违反交通运输管理法规，造成重大交通事故的，也按本罪论处。

　　◆区分因逃逸致人死亡和故意杀人、故意伤害行为。因逃逸致人死亡的，行为人仅有逃逸行为，仍按交通肇事罪定罪，处七年以上有期徒刑；如果行为人在交通肇事后为逃避追究，将被害人带离现场后隐匿或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。注意司法解释规定的过失共犯（参见前面的共犯部分）。

　　10．重大责任事故罪

　　◆必须发生在生产过程中。

　　◆行为人违反规章制度可能是明知故犯，但其并不希望发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，因此仍属于过失犯罪。

　　11．瞒报、谎报事故罪：修正案六新增加的犯罪

　　12．重大劳动安全事故罪：修正案六改变了构成要件。